12 октября 2023 г. в Адвокатскую палату РД обратился адвокат Салимов Асхабали Магомедович с заявлением о даче разъяснений в связи с вызовом его на допрос в качестве свидетеля. В частности, в обращении указывается, что 10 октября 2023 года получил повестку о вызове на допрос в качестве свидетеля по уголовному делу к следователю 3-го отдела по расследованию ОВД СУ СК РФ по РД. В данном уголовном деле адвокат представляет интересы обвиняемого. Адвокат считает, что целью допроса является получение информации, ставшей известно в связи с оказанием юридической помощи обвиняемому Г.
Совет Адвокатской палаты Республики Дагестан, рассмотрев указанное обращение адвоката Салимова А.М. считает необходимым дать следующие разъяснения.
За данное решение проголосовали все члены Совета АП РД, присутствовавшие на заседании Совета - единогласно. Подсчет голосов проводил секретарь Совета АП РД Багишова Г.З.
Совет Адвокатской палаты Республики Дагестан, на основании ст. 13 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»,
Решил:
1. Действия адвоката при вызове его на допрос в качестве свидетеля урегулированы разъяснениями, утвержденными решением Совета АП РД от 28.12.2017 «О действиях адвоката при вызове на допрос в качестве свидетеля» и Рекомендациями Совета ФПА «Рекомендации по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности» (утвержденные решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 30 ноября 2009 г. (протокол № 3), с дополнением от 28 сентября 2016 г. (протокол № 7)) в которых подробно изложен порядок действий адвоката в подобной ситуации.
2. В силу требований подпунктов 2 и 3 части 3 статьи 56 УПК РФ и пункта 2 статьи 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» законодателем установлен запрет на вызов и допрос адвоката (защитника) в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах подозреваемого, обвиняемого, а также об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат с согласия лица, которому он оказывал юридическую помощь.
Кодекс профессиональной этики адвоката, устанавливающий для каждого адвоката правила поведения, запрещает адвокату давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые ему стали известны в связи исполнением профессиональных обязанностей (п.6 ст.6 КПЭА).
В случае нарушения этого запрета органами, осуществляющими предварительное расследование, и судебными органами действующее законодательство предусматривает признание недопустимыми полученных таким способом доказательств (п. 2, 3 ч. 3 ст. 56, п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ).
Во всех остальных ситуациях адвокат рассматривается действующим законодательством как частное лицо и в случае, если ему известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, он может быть вызван для дачи показаний и допрошен.
3. Уголовно-процессуальное законодательство РФ не устанавливает требований получения судебного разрешения на допрос адвоката в качестве свидетеля по уголовному делу на стадии предварительного следствия, как то предусмотрено ст. 450.1 УПК РФ в случаях производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката.
При этом участвующий в уголовном судопроизводстве в качестве защитника адвокат не подлежит вызову для допроса в качестве свидетеля до разрешения вопроса о его отводе (в период досудебной подготовки – с учетом возможности обжалования в разумный срок), принятия отказа от данного адвоката либо прекращения оказания юридической помощи по иным основаниям.
Не является секретом то, что схема с допросом защитника-адвоката в качестве свидетеля и последующим его отводом используется недобросовестными должностными лицами для отстранения неугодного защитника от уголовного дела.
В связи с этим участие в качестве защитника должно исключать возможность допроса адвоката по текущему делу. До прекращения своего участия в деле, в том числе до разрешения судом (в том числе в порядке ст. 125 УПК РФ в случае обжалования решения следователя в период досудебной подготовки) вопроса об отводе либо принятии отказа от адвоката в текущем процессе, он не должен быть допрошен независимо от существа предмета допроса и согласия доверителя, поскольку после допроса не может оставаться защитником.
Из правовых позиций КС РФ (Постановление от 17 декабря 2015 г. № 33-П, определения КС РФ от 21 октября 2008 г. № 673-О-О, от 8 ноября 2005 г. № 439-О) следует, что в вопросах адвокатской тайны (в данном случае – свидетельского иммунитета адвоката) приоритет законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре перед УПК РФ очевиден.
Определение КС РФ (от 29 марта 2016 г. № 689-О) содержит следующее утверждение: «закон не предполагает, что следователь вправе без достаточных фактических оснований вызвать участвующего в деле защитника для допроса в качестве свидетеля», а также указание на то, что разрешение вопроса об обоснованности вызова адвоката на допрос в конкретном случае требует исследования фактических обстоятельств дела.
Требование об исследовании неких фактических обстоятельств дела, а равно об установлении наличия достаточных фактических оснований, позволяет сделать вывод о необходимости вынесения мотивированного постановления и независимой (в частности – судебной) оценки обоснованности данного решения следователя о вызове адвоката на допрос.
4. В любом случае после получения повестки о вызове для допроса в качестве свидетеля (в том числе на основании судебного решения) адвокату следует принять все разумные меры для уменьшения риска возможного нарушения адвокатской тайны. Адвокат самостоятельно должен принять решение о необходимости дачи показаний с учетом мнения доверителя. В отсутствие достоверно выраженного согласия доверителя на проведение допроса адвокату следует исходить из презумпции запрета разглашения сведений об обстоятельствах оказания юридической помощи.